재판상 이혼

제4절 재판상 이혼 //

제4절 재판상 이혼

이혼청구

1. 의의 및 성질

가. 의의

재판상 이혼은 부부간에 민법 제840조 소정의 이혼원인이 있음에도 불구하고 당사자 사이에

이혼의 합의가 이루어지지 않은 경우에 법원의 판결에 의하여 이혼의 효과를 발생시키는 것을 말한다.

<제요> 민법 제840조는 재판상이혼원인으로 ① 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 ③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ④ 자기의 직계존속이 배우자로부터

심히 부당한 대우를 받았을 때 ⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 ⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때의

6가지를 들고 있는바, 이들 각 사유의 상호관련성에 관하여는, (1) 위 ① 내지 ⑤가 각각 독립된 이혼원인이 되고 ⑥은 보충적이고도 예외적인

이혼원인이 되는 것이고, 그 각 사유마다 별개의 소송물이 된다는 절대적독립설, (2) 위 ⑥은 개괄적인 규정으로 독립된 의미를 가지지 아니하고

① 내지 ⑤가 그 전형적인 형태를 예시한 것으로서 ① 내지 ⑤ 중 어느 하나의 사유가 있으면 ⑥에도 당연히 해당되는 것으로서 소송물은 언제나

하나라는 독립예시설, (3) 위 ① 내지 ⑤는 ⑥의 단순한 예시로서 ① 내지 ⑤에 해당하는 사유가 있더라도 다시 ⑥에 비추어 혼인이 파탄되었다고

인정되는 경우에 비로소 재판상이혼원인이 있는 것이므로 ① 내지 ⑤의 사유는 단순한 공격방법에 불과하고 소송물은 언제나 ⑥의 사유 1개 뿐이라는

단순예시설 등의 대립이 있다. 절대적독립설에 의하면 위 각 사유의 변경은 소의 변경으로 되고 확정판결의 기판력도 그 사유마다 별개로 발생하게

됨에 비하여, 독립예시설이나 단순예시설에 의하면 위 각 사유의 변경은 단순히 공격방법의 변경에 불과하게 되고 당사자가 주장하지 아니한 사유라도

변론에 나타나 있는 이상 이를 재판상이혼원인으로 인정할 수도 있게 된다. 판례는 재판상이혼은 원고가 주장하는 사유에 의한 재판상이혼청구의 이유의

유무에 관한 판단을 구하는 것이며 민법 제840조 각 호가 규정한 이혼사유마다 재판상이혼청구를 할 수 있는 것이므로 법원은 원고가 주장한

이혼사유에 관하여서만 심판하여야 하고 원고가 주장하지 아니한 이혼사유에 관하여는 심판할 필요가 없고 그 사유에 의하여 이혼을 명하여서도

안된다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62다812 판결)고 하여 절대적독립설을 취하고 있다고 할 수 있다.

<제요> 나. 외국인 사이의 재판상이혼청구사건의 재판관할권에 관하여는 여러가지

견해가 있지만, 판례(대법원 1975. 7. 22. 선고 74므22 판결)는, 소송절차상의 공평 및 정의관념에 비추어 피고가 행방불명 기타 이에

준하는 사정이 있거나 적극적으로 응소하여 그의 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여져 그들에 대한 재판의 거부가 오히려 외국인에 대한 법의

보호를 거부하는 셈이 되어 정의에 반한다고 인정되는 경우를 제외하고는 피고의 주소가 우리나라에 있는 것을 요건으로 하여 우리나라에 재판관할권이

있다고 하여 피고의 주소지를 표준으로 하고 있다. 그와 같은 소송이 국내의 어느 가정법원의 관할에 속하는지는 가사소송법 22조의 규정에 준하여

정할 것이고, 그 준거법을 정하는 것은 별개의 문제이다.

나. 성질

재판상 이혼청구의 소는 그 인용판결의 확정에 의하여 당사자 사이의 혼인이 해소되는 효과가

발생되는 것이므로, 형성의 소이다.

2. 당사자

<제요> 재판상이혼은 부부만이 당사자적격을 가진다.

재판상 이혼은 부부 중 일방이 타방을 상대로 청구하는 것이고, 제3자는 당사자로 될 수 없다.

당사자 일방이 사망한 경우에도, 그 사망으로 혼인이 해소되므로, 검사를 상대방으로 재판상 이혼청구를 할 여지는 없다. 다만, 재심에 있어서는

확정판결을 받은 당사자 일방이 사망한 경우 검사에게 재심피고적격이 인정된다. 자세한 내용은 38-39면 참조

3. 관할

가. 토지관할

<제요> 재판상이혼청구의 소의 토지관할은 부부생활의 실태에 따라 달라진다.

재판상 이혼의 소는 ① 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그

가정법원의, ② 부부가 최후의 공통의 주소지331)를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 일방의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원의,

③ 위 각 경우에 해당되지 아니하는 때에는 상대방의 보통재판적 소재지 가정법원의 전속관할이다(가소 22조).

<제요> 상세는 제2장 제1절(

혼인의 무효

) 3. 가. 참조.

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331) 그 의미에 대하여는 176면 참조

나. 사물관할

재판상 이혼의 소는 가정법원 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙

3조).

4.

이혼 사유

219

5. 심리

가. 조정전치

가사소송법은 재판상 이혼의 경우 조정전치주의를 채택하고 있으므로, 가정법원에 이혼청구의 소를

제기하려는 자는 먼저 조정을 신청하여야 한다. 만약 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기한 때에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다.

다만, 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 그 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할

때에는 그러하지 아니하다(가소 50조).

<제요> 재판상이혼사건은 조정전치주의의 적용을 받는다(가사소송법 제50조). 상세는

제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

<제요> 재판상이혼사건의 소송물을 당사자가 임의처분하는 것이 허용되는지에 관하여는

반대설도 있으나 통설 및 실무는 이를 허용하고 있으므로 재판상이혼사건의 조정절차에서는 피신청인(또는 피고)이 신청인(또는 원고)의 신청(또는

청구)을 그대로 받아들여 이혼하기로 하는 조정이 가능하다. 상세는 제2편 제1장 제1절 2.(

가사조정의 대상

) 참조.

나. 제척기간 249

재판상 이혼 제척기간

다. 소송능력

<제요> 라. 소송능력, 소송대리, 당사자의 추가·경정

<제요> 제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 및 제3절(

소송능력과 소송대리(가사)

) 참조.

<제요> 재판상이혼은 언제나 배우자의 일방이 타방을 상대방으로 하는 것이므로

당사자의 추가는 있을 수 없다.

(1) 미성년자의 경우

미성년자라도 혼인한 경우 성년의제(민 826조의2)에 의하여 신분행위에 관해서는 완전한

행위능력을 가지므로 단독으로 재판상 이혼청구를 할 수 있다.472)

(2) 한정치산자473)·금치산자474)의 경우

한정치산자나 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의가 있더라도 단독으로

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469) 대법원 1987. 12. 22. 선고 86므90 판결, 대법원 1996. 11. 8.

선고 96므1243 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000므1561 판결 등

470) 대법원 1993. 6. 11. 선고 92므1054, 1061 판결

471) 대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결

472) 다만, 미성년자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야 하고, 부모 중 일방이

동의권을 행사할 수 없는 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 하며, 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없는 때에는 후견인의 동의를 얻어야 한다(민

808조 1항) 부모 또는 후견인이 없거나 동의할 수 없는 때에는 친족회의 동의를 얻어야 한다(같은 조 3항).

473) 한정치산자는 단독으로 혼인을 할 수 있고 협의상 이혼도 할 수 있다.

474) 금치산자는 혼인 또는 협의상 이혼을 할 때에도 부모 또는 후견인의 동의를 얻어야

한다(민 808조 2항, 835조). 부모 또는 후견인이 없거나 동의할 수 없는 때에는 친족회의 동의를 얻어야 한다(민 808조 3항).

재판상 이혼청구의 소를 제기하지 못하고 법정대리인인 후견인이 대리하여야만 한다.475) 자세한

내용은 41-43면 참조

그런데 한정치산자나 금치산자가 혼인한 경우 그 후견인은 배우자이므로(민 934조), 후견인인

배우자를 상대로 재판상 이혼청구를 하거나 배우자가 재판상 이혼청구를 하는 경우가 문제된다.476) 구 인사소송법 하에서 판례는 '인사소송법

제29조에 의하여 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 의사능력이 없는 금치산자는

법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이어서, 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우

법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조477)의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다'고

판시하였다.478)479)

금치산 또는 한정치산 선고를 받지는 않았지만 사실상 의사능력이 없는 정신질환자의 경우에

대하여는 42-43면 참조

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475) 금치산자의 법정대리인이 그 배우자인 경우 종전에는 친족회의 동의를 얻어 심판청구를 할

수 있도록 하였으나(구 인사소송법 29조), 가사소송법은 이러한 규정이나 특별대리인 선임에 관한 규정을 두지 않고 있다.

476) 이에 대하여는 ① 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해, ② 특별대리인을 선임할

근거규정이 없다는 이유로 이혼소송이 불가능하다는 견해, ③ 후견인을 다시 선임하여야 한다는 견해가 있다.

477) 개정 민사소송법 제62조

478) 대법원 1987. 11. 23.자 87스18 결정

479) 하급심판결 중에는 금치산자의 특별대리인을 선임한 경우(수원지방법원 2003. 2.

5. 선고 2001르593 판결, 서울가정법원 2000. 9. 6. 선고 2000드단1023 판결), 금치산자인 원고의 후견인이던 배우자가

이혼소송 제기 전에 해임되고 원고의 친족이 새로운 후견인으로 선임된 경우(창원지방법원 2001. 12. 20. 선고 2001드단11820

판결)가 있다.

라. 송달

재판상 이혼청구사건에서는 피고에 대한 송달이 문제되는 경우가 많은데, 실무상 민사소송에서와는

다른 주소보정명령을 사용하고,480) 피고의 주소와 거주 여부 등을 확인하기 위하여 그 주소지관할경찰서 등의 공무소에 사실조사를 촉탁하기도

하지만, 그 조사내용이 형식적인 경우가 많으므로 피고의 친족에게 사실조

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480) 실무제요 452-453면 참조

다. 송달과 관련한 문제

(1) 재판상이혼청구사건에서는 피고에 대한 송달이 문제되는 경우가 많다. 피고의 주소지의 확정

및 송달은 토지관할을 정하기 위해서도 중요하다. 실무상 재판상이혼청구사건에서는 민사소송에서와는 다른 형태의 주소보정명령을 사용하는 경우가

많은바, 그 문례는 다음과 같다.

┌──────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 보정명령

│사 건 9 드

│원 고

│피 고

│ 원고는 이 명령이 송달된 날로부터 7일 안에 피고에 대한 송달이

│가능한 주소를 보정하시기 바랍니다.

│ 피고가 지금 구속되어 있거나 앞으로 구속되는 경우에는 즉시 그

│장소와 수감번호를 법원에 신고하십시오. 구속된 장소가 변경되는 경우도

│즉시 신고하십시오.

│

│ 피고에 대한 송달가능한 주소를 알 수 없을 때에는 위 기일 안에

│다음의 서류를 갖추어 공시송달을 신청하기 바랍니다.

│ 1. 공시송달신청서

│ 2. 피고의 최후주소지 통장, 반장이 작성한 피고에 대한 불거주확인

│ 서 및 그 통장, 반장임을 증명할 수 있는 서류(위촉장 등)

│ 3. 피고의 친족(부모 또는 형제자매)이 작성한 피고에 대한 소재불명

│ 확인서 및 그 친족의 호적등본, 주민등록표등본

│ 4. 위 친족의 소재불명확인서를 받을 수 없을 때에는 그 사유서(사유

│ 서에는 그 친족의 주소를 기재할 것)

│ 19 . . .

│ 판 사

│주의 : 이 명령에 응하지 않을 때에는 소장이 각하됩니다.

└──────────────────────────────────┘

(2) 피고의 주소와 거주 여부 등을 확인하기 위한 수단으로 그 주소지관할경찰서 등의 공무소에

사실조사를 촉탁하기도 하지만, 그 조사내용이 형식적인 경우가 많으므로 실무상 피고의 친족에게 사실조사를 촉탁하기도 한다.

그 문례는 다음과 같다.

┌────────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│수 신 (피고의 친족)

│제 목 사실조사촉탁

│ 당원 9 드 호 원고 , 피고 사이의 이혼소송의 심리상 필요

│하여 아래 사항의 사실조사를 촉탁하오니 조사 후 회보하여 주시기 바랍니다.

│ 아 래

│1. 피고의 인적사항

│ 성 명 :

│ 최후주소 :

│ 피고에 대한 송달가능한 주소를 알 수 없을 때에는 위 기일 안에 다음의

│ 서류를 갖추시기 바랍니다.

│ 다음 : 반장임을 증명할 수 있는 서류(위촉장 등)

│2. 촉탁사항

│ 위 사람의 소재를 알고 있는 경우에는 위 사람의 주소를 당원에 신고하여

│ 주시고, 위 사람에게 연락하여 위 사람이 소송에 응소하도록 하여 주시기

│ 바랍니다.

│참고 : 위 사건의 다음 변론기일이 199 . . . : 로 지정되었음을 아울러 알려

│ 드립니다.

│ 19 . . .

│ 판 사

└────────────────────────────────────┘

사를 촉탁하기도 한다.481)

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481) '수신인의 친족인 피고가 불이익을 입지 않도록 피고의 현주소나 거소 등을 알고 있으면

조속히 회신하여 주기를 바란다. 회신이 없으면 피고에 대한 소송서류를 공시송달할 경우가 있다'는 내용이다.

마. 친권자 지정 등에 관한 협의권고 등

<제요> 마. 친권을 행사할 자에 관한 협의의 권고

가정법원은 미성년자인 자가 있는 부부의 재판상 이혼의 청구를 심리할 때에는 그 청구가 인용될

경우를 대비하여 ① 미성년자인 자의 친권자로 지정될 자, ② 미성년인 자에 대한 양육과 면접교섭권에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야

하고(가소 25조), 직권으로 친권자를 정한다(민 909조 5항).

이혼을 하는 부부는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고(민 837조 1항), 그

협의는 ① 양육자의 결정, ② 양육비용의 분담, ③ 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 관한 사항을 포함하여야 하며(같은 조 2항), 위

협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사·연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여 양육에

필요한 사항을 정한다(같은 조 3항). 위 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권 또는 당사자의 청구에 따라 위

3항과 같은 사정을 참작하여 양육에 관한 사항을 결정하며(같은 조 4항), 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 부·모·자 및 검사의

청구 또는 직권에 의하여 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(같은 조 5항).

<제요> 가정법원이 재판상이혼의 청구를 심리함에 있어 당사자 사이에 미성년자인 자가

있는 때에는, 그 청구가 인용될 경우에 자(子)의 친권을 행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 한다(가사소송법 제25조

전문). 이혼시에는 미성년자인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자 등에 관한 사항을 부모의 협의에 의하여 정하고, 협의할 수 없거나 협의가

이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하도록 되어 있는바(민법 제843조, 제837조, 제909조 4항), 그

취지는 부부공동생활의 해소로 인하여 미성년자인 자의 양육이 일방 당사자에게 맡겨지는 것이 보통이고 이 경우 친권행사자 역시 부모로 하여금

공동행사하도록 하는 것보다는 일방 당사자에게 맡기는 것이 친권의 실질적이고도 실효성 있는 행사를 보장하는 길이라는 데에 있다. 따라서

재판상이혼청구를 인용할 때에는 이들에 관한 사항도 아울러 정할 필요가 있으므로 그 전제로서 부모의 협의를 권고하도록 한 것이다.

<제요> 상세는 제2절 4. 마.(

친권을 행사할 자에 관한 협의의

권고

) 참조.

바. 관련사건의 병합

(1) 재판상 이혼사건에는 ① 동일한 혼인관계에 관한 혼인무효, 혼인취소사건, ② 이혼을

원인으로 한 손해배상청구 및 원상회복청구사건, ③ 재산분할, 친권, 양육에 관한 마류 가사비송사건 등이 병합될 수 있다. 보통 위자료청구와

재산분할청구, 자의 친권자 및 양육자 지정청구 등이 병합되는 경우가 많다.

(2) 간혹 민사사건을 가사사건과 병합하여 가정법원에 청구하는 경우가 있는데, 실무상

민사사건을 분리하여 지방법원에 이송하고 있다.482)

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482) 다만, 가사사건 중 나류, 다류, 마류 사건은 조정전치주의의 적용을 받고, 가사소송법

제57조 제2항에 의하면 조정의 목적인 청구와 관련 있는 민사사건은 조정위원회 또는 조정담당판사의 허가를 받아 병합하여 조정신청할 수 있으므로,

이러한 경우 민사사건의 이송을 보류하였다가 조정이 불성립되어 사건이 소송으로 복귀될 때 민사사건을 분리하여 관할법원으로 이송하여야 한다.

<제요> (1) 재판상이혼에는 흔히 다류 가사소송사건인 손해배상청구와 마류

가사비송사건인 재산분할 및 자의 친권행사자 및 양육자 지정청구 등이 병합될 수 있다. 또, 재판상이혼청구가 혼인의 무효나 취소의 청구에 선택적

또는 예비적으로 병합되거나 반소로 청구될 수도 있다. 상세는 제1장 제3절 4.(

관련사건의 병합

) 참조.

<제요> (2) 판례는 민법 제840조 각 호의 사유마다 별개의 소송물이 된다고

하므로 이에 의하면 당사자가 이혼원인으로 여러 개의 사유를 주장하는 경우는, 단순히 공격방법이 수개인 때에 해당하지 않고 소가 선택적 또는

예비적으로 병합된 것으로 보아야 한다. 그러나 실무는 그와 같이 엄격한 구분은 하지 않고, 청구를 인용할 때에는 인정사실에 의하여 해당하는

사유를 병렬적으로 나열하고(예컨대, "피고의 행위는(또는 위 인정사실은) 민법 제840조 제1호, 제2호 및(또는) 제6호의 재판상이혼사유에

해당한다."와 같다.), 청구를 기각할 때에는 "원고가 주장하는 재판상이혼원인이 되는 민법 제840조 1호, 3호, 4호 또는 6호의 사유의

어느 것에도 해당되지 않는다."는 식으로 판시하는 것이 일반적이다. 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 재판상이혼청구를 기각한 경우에만

문제될 수 있는 것이므로 위와 같은 실무례를 긍정할 수 있을 것이다.

<제요> (3) 실무상 원고의 이혼청구에 대하여 피고가 원고의 주장사실을 다투면서

오히려 다른 사실을 내세워 반소로서 이혼청구를 하는 경우가 흔히 있다. 재판상이혼원인마다 별개의 소송물이 된다는 전제에 서는 한, 위와 같은

반소가 원고의 청구를 인낙하거나 그 주장사실을 자백하는 것으로는 될 수 없고, 언제나 본소청구와는 독립된 별개의 반소청구이다. 민법 제840조

1호 내지 5호의 사유는 어느 것이나 그 규정상 상대방의 유책행위를 전제로 하는 것임이 명백하고, 다만 6호의 사유는 귀책사유 있음을 필요로

하지 않는 것처럼 규정되어 있으나, 판례는 그 경우에도 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않고 예외적으로만 허용될 뿐이라는

입장이므로(대법원 1966. 6. 28. 선고 66므9 판결 등) 본소와 반소의 청구원인이 다같이 민법 제840조 6호의 사유를 주장하는

것이라도 그 소송물이 동일할 수 없는 것이다. 따라서 각 청구를 심리하여 그 인용여부를 판결주문에서 명백히 하여야 한다. 예컨대, 『원고의

본소청구에 기하여, 원고와 피고는 이혼한다. 피고의 반소청구를 기각한다.』 또는 『원고의 본소청구를 기각한다. 피고의 반소청구에 기하여, 원고와

피고는 이혼한다.』와 같다. 당사자 쌍방이 각기 부정행위를 저지른 때와 같이 본소청구와 반소청구가 모두 이유있는 경우도 있을 수 있는바,

이때에는 『원고의 본소청구 및 피고의 반소청구에 기하여, 원고와 피고는 이혼한다.』는 식의 주문을 쓰게 된다.

사. 소송절차의 수계483)

<제요> 사. 소송절차의 승계

(1) 재판상 이혼사건의 소송물은 일신전속적인 것이므로 소송 계속중에 당사자 일방이 사망하면

소송절차는 종료되고, 그 승계 문제가 생길 여지는 없다. 따라서 상대방의 기일지정신청 등이 있는 때에는 소송종료선언을 하여야 한다.484)

<제요> (2) 제1심에서의 소송계속중에 당사자의 일방이 사망한 때에는 기록표지

이면의 기일지정란에 "199 . . . 원고(또는 피고) 사망으로 종료"라고 기재하고 재판장의 확인인을 받아 종결처리하여야 함은 전술(제1장

제5절)한 바와 같다. 상대방의 기일지정신청 등이 있는 때에는 소송종료선언을 할 것이다. 당사자의 사망사실을 간과한 채 판결을 선고한 경우에는

그 판결은 당연무효이고, 그 판결에 대한 상소는 부적법한 것으로서 각하하여야 한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결).

제1심 또는 항소심판결선고 후 상소심계속중에 당사자의 일방이 사망한 경우에는, 상소심이 소송종료선언을 한다(대법원 1985. 9. 10. 선고

85므27 판결). 그 소송종료선언에 의하여 이미 선고된 제1심 또는 제2심판결은 효력을 상실하고 소송절차는 종료된다.

(2) 재심절차에서 재심피고가 사망한 때에는 검사로 하여금 소송절차를 수계하게 하여야 하고,

재심사유가 인정되는 때에는 재심대상판결을 취소하고 원래의 이혼청구에 대하여 소송종료선언을 하여야 한다.485)

<제요> (3) 재판상이혼청구에 관하여 이미 확정된 판결에 대한 재심절차에서

재심피고가 사망한 때에는 그 상속인 등이 소송절차를 수계할 수는 없으므로 검사로 하여금 그 소송절차를 수계하게 하여 재심사유의 존부를 심리하여야

하고, 심리결과 재심사유가 인정되지 아니하는 때에는 재심청구를 기각할 것이나 재심사유가 있다고 인정되는 때에는 재심대상판결을 취소하고 원래의

재판상이혼청구에 대하여는 당사자의 일방이 사망하였음을 이유로 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135

판결).

아. 북한이탈주민 이혼사건의 처리

(1) 종래 북한이탈주민이 북한에 잔류하고 있는 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하는 경우 그

재판관할권, 준거법, 토지관할, 송달, 이혼사유 등에 여러 가지 문제점이 있어 담당 재판부로서는 그 사건 처리에 어려움을 겪어 왔는데,

북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(이하 '북한이탈주민보호법'이라 한다)이 2007. 1. 26. 법률 제8269호로 개정되어

2007. 2. 27.부터 시행됨에 따라 위와 같은 대부분의 문제가 해결되었다.

(2) 개정된 북한이탈주민보호법 제19조의2(이혼의 특례)에 의하면, 같은 법 제19조에 따라

가족관계등록창설한 자 중 북한에 배우자가 있는 자는 그 배우자가 남한지역에 거주하는지 여부가 불명확한 경우 그 배우자를 상대로 서울가정법원에

이혼을 청구할 수 있고, 법원은 그 배우자에 대한 송달을 민사소송법 제195조에 따른 공시송달로 할 수 있다(1, 2, 4항). 이혼을 청구하는

자는 그 배우자가 보호대상자(같은 법 2조 2호)에 해당하지 아니함을 증명하는 통일부장관의 서면을 첨부하여야 하고, 그 배우자에 대한 첫

공시송달은 실시한 날로부터 2개월이 지나야 효력이 발생한다. 다만, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음날부터 효력이

생긴다(같은 법 19조의2 3, 4항).

(3) 서울가정법원은 북한이탈주민 이혼사건의 신속한 처리를 위하여 다음과 같

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483) 자세한 내용은 37-39면 참조

484) 대법원 1985. 9. 10. 선고 85므27 판결

485) 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결

은 절차에 따라 사건을 진행하고 있다.

① 원고가 통일부장관의 확인서면 등을 제출하지 않은 경우 원고에게 통일부장관의 확인서면, 최근

발급된 혼인관계증명서, 주민등록등·초본을 제출할 것을 명하는 보정명령 발령486) → ② 원고가 보정에 응하면 사건 접수 순서대로 직권으로 소장

부본 및 기일소환장을 공시송달 → ③ 원고에게 준비서면 및 제3자의 진술서 제출을 촉구하는 준비명령487)과 진술서 작성 안내문을 기일소환장과

함께 송달 → ④ 원고의 준비서면이 제출되면 공시송달(효력은 그 다음날 발생) → ⑤ 공시송달 효력발생일 이후 제1회 변론기일을 열어 심리를

진행

(4) 북한이탈주민 이혼사건도 일반 이혼사건과 마찬가지로 민법상 이혼사유가 존재하는지 여부에

관하여 판단하여야 하므로, 북한이탈주민이 북한에 배우자를 두고서 탈북한 경우에는 북한에서의 혼인생활 경위나 탈북한 경위, 북한으로 돌아가지 못한

경위, 부부가 함께 탈북하였다가 제3국에서 헤어지게 된 경우에는 헤어지게 된 경위 등 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위에 관하여 심리하여야

한다.488)489)

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486) 보정사항 : 1. 개정된 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률

제19조의2(이혼의 특례) 제3항에 의하면, 원고는 피고가 같은 법 소정의 보호대상자(제2조 제2호)에 해당하지 아니함을 증명하는 통일부장관의

서면을 제출하여야 하는바, 원고는 통일부장관으로부터 위 서면을 발급받아 본 재판부에 제출하시기 바랍니다. 2. 최근에 발급받은 원고의

혼인관계증명서 및 주민등록등·초본을 각 제출할 것

487) 준비사항 : 1. 원고가 피고와 헤어지게 된 경위 등에 대한 구체적 사정을 기재한

준비서면을 제출하되, 준비서면을 작성할 때는 북한에서 원고와 피고와의 혼인생활 관계, 탈북한 경위, 원고가 알고 있는 피고의 주소, 피고의

생사를 확인한 최종 시기 및 내용 등을 시간 순서에 따라 기재할 것. 2. 위 각 사항에 대하여 직접 경험하거나 들어서 알고 있는 제3자가

작성한 진술서를 제출할 것(위 진술서는 동봉하는 '진술서 작성요령'에 따라 작성할 것).

488) 원고가 제출한 소장 청구원인에 단순히 '배우자가 북한에 있어서 혼인생활이

불가능하다'는 취지의 기재만 있는 경우에, 담당 재판부는 원고에게 변론기일 전의 준비명령 등을 통하여 혼인생활과정 및 현재까지 이르게 된 경위

등에 대하여 상세하게 진술한 서면을 낼 것을 촉구하고(서면이 변론기일까지 제출되지 않으면 변론기일에서 같은 내용을 알려 준 후 속행한다),

원고가 서면을 제출하면 그 내용 중에서 이혼사유가 될 만한 것을 골라서 다음 변론기일에 청구원인을 확인·정리하고 있다.

489) 현재 서울가정법원은 위와 같은 심리결과 이혼사유가 인정되면 '북한이탈주민보호법의 규정

취지, 현재 피고가 남한에 거주하는지 여부가 불명확한 점, 남북한 주민 사이의 왕래나 서신교환이 자유롭지 못한 현재의 상태가 가까운 장래에

해소될 가

6. 판결 등

가. 재판상 이혼사유와 소송물

당사자가 소장에서 여러 가지 이혼사유를 주장한 경우, 이는 단순히 공격방어방법을 여러 개

주장한 경우가 아니고, 별개의 소송물이나 별개의 소가 선택적으로 또는 예비적으로 병합된 것으로 해석하여야 한다.

따라서 재판상 이혼청구를 인용할 때에는 당사자가 주장하는 이혼사유 중 한 가지만 받아들이고,

나머지 사유에 대해서 판단하지 않더라도 문제되지 아니하나, 청구기각판결의 경우에는 원고의 소장에서 주장된 사유 하나하나에 대하여 모두 판단하지

않으면 안되고, 이를 빠뜨리면 판단유탈의 문제가 생길 수 있다. 결국 법원은 원고의 이혼청구를 기각하는 경우에는 주장하는 사유 모두를 판단하여야

할 것이나, 원고의 이혼청구를 인용하는 경우에는 주장하는 사유 중 명백히 인정되는 경우만을 이유로 들어 이혼을 명하면 된다.490)

한편, 피고가 반소로 청구하는 재판상 이혼사유가 원고가 본소로 주장하는 이혼사유와 동일하더라도

본소와 반소는 소송물이 서로 별개다. 따라서 법원에서는 본 소와 반소의 각 청구를 심리하여 그 인용여부를 판결주문에서 명백히 밝혀야 한다.

나. 주문의 종류

<제요> 가. 청구인용판결의 주문 : 실무상 『원고와 피고는 이혼한다.』라고 쓰는

것이 일반적이다.

(1) 소각하 판결

보통 소의 이익이 문제되는 경우이다.

(가) 혼인신고가 되어 있지 않은 경우

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능성이 그리 크지 않은 사정 등을 종합하여 보면, 결국 원고와 피고 사이에 혼인관계를 계속하기

어려운 중대한 사유가 있다고 봄이 상당하고, 이는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다'고 하여 북한이탈주민들의 이혼청구를

인용하고 있다.

490) 실무상으로는 상당수의 이혼청구가 단독으로 또는 다른 사유와 병렬적으로 제6호 사유를

이혼원인으로 주장하는 경우가 많은데, 이 때 법원은 굳이 다른 사유를 언급할 필요가 없이 제6호 사유로 이혼을 명할 수 있다. 즉 일방의 행위로

혼인생활이 파탄되기는 하였으나, 그 행위가 제1호의 부정한 행위에 해당한다고 보기에는 다소 애매한 사건의 경우, 인정되는 일부 사실을 거시한 후

'이로 인하여 혼인생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 이는 민법 제840조 제6호 사유에 해당한다'라고 설시하면 족하다.

아직 혼인신고가 되어 있지 않고 사실상 혼인관계에 있을 뿐인 경우, 그 혼인은 불성립이고

따라서 이혼소송을 제기할 이익이 없다.

(나) 재판상 이혼소송 계속 중에 당사자의 협의 기타 사유로 이혼이 된 경우 소송계속 중

이루어진 이혼이 당사자들의 자유로운 의사에 터 잡은 경우에는 소의 이익이 없어진다.

만일 당사자 중 일방이 이미 이혼되었음을 주장하는데 대하여 상대방이 이혼의 효력에 대해

문제삼으면서 이혼무효확인청구 소송을 제기한 경우491)에는 재판상 이혼의 권리보호 이익이 그대로 유지되므로, 먼저 제기된 재판상 이혼소송에

나중에 제기된 이혼무효확인의 소를 병합하여 하나의 판결로 재판하여야 할 것이다.

심리 결과 재판상 이혼소송 중 이루어진 이혼이 유효한 경우에는 이혼무효확인 청구를 기각하고,

재판상 이혼청구는 그 권리보호의 이익이 소멸되었음을 이유로 각하한다. 이혼이 무효인 경우에는 이혼무효확인청구를 인용한 다음, 재판상 이혼사유가

있는지에 따라 먼저 제기된 재판상 이혼청구를 인용 또는 기각하면 될 것이다.

(다) 재소금지의 경우

재판상 이혼청구소송에도 민사소송법상의 재소금지가 적용된다. 따라서 이혼소송을 제기하였다가

1심에서 패소한 원고가 항소심에서도 승소할 가망이 없다고 판단하여 소취하한 뒤 동일한 원인으로 다시 소송을 제기한 경우, 재소금지원칙에 위배된

부적법한 소로 각하된다.

다만 재판상 이혼원인마다 소송물이 다르다는 전제에 서는 한, 청구기각의 확정판결은 그 소송에서

청구원인으로 주장한 사유에 대하여서만 기판력이 발생하고 다른 사유에는 미치지 아니하므로, 원고가 특정한 사유를 주장하여 재판상 이혼청구를

하였다가 패소확정판결을 받았더라도 다른 사유를 청구원인으로 하여

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491) 그 예로는 ① 상대방이 기명날인을 위조하여 이혼신고를 하고, 가족관계등록부상

협의이혼이 된 것처럼 기재된 경우, ② 당사자 사이의 이혼에 관한 외국판결이 있으나, 그 판결이 우리나라에서 효력을 가지지 못하는 경우 등이다.

다만 실무상 당사자 본인의 출석 하에 법원에 의한 협의이혼의사 확인절차가 이루어지고 있으므로, ①의 경우는 극히 드물다. 한편 ②의 경우는

외국이혼판결의 승인 및 집행의 문제로 연결된다.

다시 소를 제기하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다. 또 확정판결 후에 새로이 생긴 파탄사유를

주장하는 재판상 이혼청구 역시 재소금지의 효력이 미치지 아니한다.

(라) 피고가 이혼청구 취하에 부동의한 경우

1) 원고가 소송계속 중에 이혼의사를 번복하여 소를 취하하는 경우, 가사소송법에는 민사소송법

제266조 제2항의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을

한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야만 취하의 효력을 가질 것이다.

그러나 재판상 이혼은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 민법 제840조 각 호에 해당하는

사유가 있음을 이유로 혼인관계를 해소하겠다는 일방 배우자의 의사표시에 기하여 그 혼인관계를 강제적으로 해소시키는 것이라는 점에서 원고가 소취하한

경우에도 원고의 의사와 관계없이 실체판단을 하여야 하는지 문제되는데, 이에 대하여 대법원 판례가 명시적으로 나온 것은 없다. 다만 하급심판결로는

① 이혼청구의 당부를 판단한 실무례492)와 ② 원고의 소를 각하하여야 한다는 실무례493)로 나누어져 있는데, 후자의 경우가 좀 더 많다.

2) 원고가 이혼소송을 취하하였으나 피고가 이에 부동의하였고, 그 후 원고가 다시 재판과정에서

추가로 제출한 서면(준비서면, 항소장, 항소이유서 등)을 통하

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492) 서울가정법원 1995. 10. 6. 선고 93드84371(본소),

93드83748(반소) 판결은 원고가 본소를, 피고가 반소를 제기한 후 원고가 본소를 취하하였으나 피고가 부동의한 사안에서 '원고와 피고 쌍방의

책임 있는 사유로 혼인관계가 파탄되었다'고 판단하여 원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 모두 인용하였다. 같은 취지의 판결로 서울가정법원

2003. 6. 25. 선고 2001드합12577(본소), 2003드합301(반소) 판결, 광주지방법원 해남지원 2006. 9. 26 선고

2005드단1214(본소), 2006드단553(반소) 판결 등

493) 서울가정법원 2004. 12. 2. 선고 2004드합2915 판결은 '소를 제기한

일방 배우자의 이혼의사는 소제기시뿐만 아니라 변론종결시에도 존재하여야 하고, 만약 소를 제기한 일방 배우자에게 그와 같은 이혼의사가 존재하지

아니하게 된 경우에는, 비록 피고가 원고의 소취하에 동의하지 않는다 하더라도 더 이상 판결을 통하여 혼인관계를 해소하거나 이혼청구권의 존부를

확정할 권리보호의 이익이 없으므로 원고의 재판상 이혼청구의 소를 각하하여야 한다'고 판시하였다. 같은 취지의 판결로 서울가정법원 2006. 5.

23. 선고 2005드단3314(본소), 68717(반소) 판결, 서울가정법원 2005. 10. 20. 선고 2004드합10091(본소),

10107(반소) 판결, 서울고등법원 2002. 11. 13. 선고 2001르2051(본소), 2068(반소) 판결 등 다수

여 소장 기재대로의 판단을 구한다는 의사를 표시하거나 판결에 의해 피고와의 혼인관계를

해소하려는 의사를 계속해서 표시하고 있는 경우에는, 원고의 이혼청구는 권리보호의 이익이 있으므로, 이때에는 소각하 판결을 하지 아니하고, 본안

판단으로 나아가야 한다.494)

(마) 소취하합의의 경우

당사자들이 소송 외에서 소취하합의를 하는 경우 그 합의의 사법적 효력을 인정하는 다수설 및

판례495)의 태도를 따르면, 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 소를 각하하여야 할 것이다.496)

한편 당사자 사이에 '앞으로 일체의 이혼소송을 제기하지 않기로 한다'는 취지의 부제소합의가

있음을 근거로 본안전 항변을 하는 경우가 종종 있는데, 이러한 합의는 신분행위의 의사결정을 과도하게 구속하는 결과가 되는 것으로 공서양속에

반하여 무효라고 보아야 한다는 하급심판례497)와 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 본 하급심판례498)로 나뉘고 있다.

(2) 소송종료선언

(가) 재판상 이혼소송 도중 당사자 일방이 사망한 경우에는 소송은 당연히 종료한다.499)

신분상의 권리는 일신전속적이라서 상속의 대상이 되지 않기 때문이다.

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494) 대법원 2003. 1. 27. 선고 2002므2155(본소),

2002므2162(반소) 판결은 위와 같은 내용으로 판단한 원심{서울고등법원 2002. 11. 13. 선고 2001르2051(본소),

2068(반소) 판결}에 심리불속행 기각판결을 내렸다.

495) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결, 서울가정법원 2006.

11. 7. 선고 2005드단81468 판결 등

496) 다만 이에 대하여는 신분행위가 전적으로 당사자의 자유의사에 맡겨져 있는 이상

이혼소송의 취하여부도 당사자가 자유로이 결정할 수 있으므로, 가사소송의 경우 민사소송과 달리 당사자에게 소송의 종결을 강제하여서는 안되고

이혼청구의 당부 판단으로 나아가야 한다는 반대견해도 있다.

497) 대전지방법원 천안지원 2004. 10. 22. 선고 2003드합251(본소),

329(반소) 판결, 서울가정법원 2008. 1. 30. 선고 2006드합11623 판결

498) '원고와 피고가 소송계속 중에 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 및 재산분할 등에 관한

이 사건 합의를 한 것은 부제소합의를 한 것이라고 볼 수밖에 없고, 이러한 부제소합의에 반하여 제기된 이 사건 소는 특별한 사정이 없는 한

권리보호의 이익이 없어 부적법하다'라고 하면서 원고의 소를 각하하였다(수원지방법원 성남지원 2005. 8. 3. 선고 2004드단9077

판결).

499) 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결

그러므로 상대방이 사망사실을 모르고 기일지정신청을 하면 법원에서는 소송종료선언을 하여야 하고,

주문은 『이 사건은 원고가 20 . . . 사망함으로 인하여 소송종료되었다.』 기재한다.

사망사실을 간과한 채 이혼판결을 선고하여도 그 판결은 당연무효이고, 이에 대한 상소는

부적법하므로 각하하여야 한다.

(나) 소송계속 중 조정 등이 성립한 경우

소송계속 중 수소법원이 사건을 조정절차에 회부하여 조정이 성립되거나, 조정에 갈음하는 결정이

확정된 경우500)에는 소송은 종료한다.

그러므로 당사자 중 일방이 다시 기일지정신청을 하더라도 법원에서는 소송종료선언을 하여야 하고,

주문은 『이 사건 소송은 20 . . .의 조정성립으로 종료되었다.』 또는 『이 사건 소송은 20 . . . 조정에 갈음하는 결정의

확정으로 종료되었다.』라고 기재한다.

(3) 본안판단을 한 경우 : 청구인용 또는 기각판결

(가) 청구인용판결의 경우 『원고와 피고는 이혼한다.』라고 표시한다.

(나) 본소 및 반소가 병합된 경우

1) 본소청구와 반소청구가 병합되어 있을 때에는 한꺼번에 선고함이 원칙이고, 2개의 청구가

모두 이유 있을 때에는 쌍방의 청구를 1개의 주문으로 동시에 인용하도록 하고 있다.

① 본소 이혼청구가 인용될 경우

『l. 본소에 의하여, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 피고(반소원고)의 반소 이혼청구를 기각한다.』

② 반소 이혼청구가 인용될 경우

『l. 반소에 의하여, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 원고(반소피고)의 본소 이혼청구를 기각한다.』

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500) 조정에 갈음하는 결정에 대하여 당사자는 그 결정조서 정본이 송달된 날부터 2주일

이내에 이의를 신청할 수 있고(민조 34조 1항), 그 기간 내에 이의신청이 없는 때에는 조정에 갈음하는 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이

있으며(같은 조 4항), 소송이 계속 중인 사건을 수소법원이 조정에 회부한 경우, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소의 취하가 있는 것으로

본다(민조규 4조 3항).

③ 본소 및 반소 이혼청구가 모두 인정될 경우

『본소 및 반소에 의하여, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.』

2) 본소와 반소 계속 중에 본소가 취하되고 반소만 남은 경우

본소가 상대방의 동의를 얻어 소취하로 종료된 경우에는 남아있는 반소의 인용여부만 판단하면

된다. 이때 당사자 표시는 반소원고, 반소피고로만 표시한다.501)

다. 확정판결의 효력

<제요> 재판상이혼청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법

제21조 1항). 그 청구를 기각한 확정판결은 다른 제소권자가 없으므로 제3자에 대한 재소금지의 효력이나 기판력은 문제될 여지가 없다. 또,

재판상이혼원인마다 소송물이 다르다는 전제에 서는 한, 청구기각의 확정판결은 그 소송에서 청구원인으로 주장한 사유에 대하여서만 기판력이 발생하고

다른 사유에는 미치지 아니하므로 원고가 특정한 사유를 주장하여 재판상이혼청구를 하였다가 패소확정판결을 받았더라도 다른 사유를 청구원인으로 하여

다시 소를 제기하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다.

(1) 형성력 : 혼인의 해소 또는 유지

(가) 재판상 이혼청구를 인용한 확정판결은 원고가 내세우는 이혼청구권의 존재를 확정하고,

혼인을 그 판결확정시로부터 장래에 향하여 종료·해소시키는 효력이 있다. 따라서 부부 간의 모든 권리·의무관계가 소멸하고, 혼인으로 배우자의

혈족과의 사이에 발생한 인척관계도 소멸한다(민 775조 1항). 그 외 신분 및 재산상 문제도 청산하게 되는데, 재판상 이혼소송에 재산분할,

미성년자의 친권자 및 양육자 지정청구 등이 병합되어 심리한 경우에는 이에 대해서도 판결에서 함께 정하여지지만, 병합하여 심리되지 않았다면 별도로

비송사건으로 청구할 수 있다. 다만 친권자 및 양육자 지정의 경우 그 청구를 누락한 경우에는, 실무상 법원은 먼저 당사자에게 친권자 및 양육자

지정청구를 하도록 보정을 명하고, 보정에 끝까지 응하지 않을 경우에는 이혼판결 선고시 직권으로 친권자 및 양육자 지정결정까지 함께 하고 있다.

(나) 재판상 이혼청구를 기각한 판결이 확정되면, 당사자 사이에 혼인관계는 여전히 유지되므로

서로 동거·부양·협조하여야 할 부부로서의 의무도 계속 부담한다.

(2) 기판력의 문제

(가) 재판상 이혼청구를 인용한 판결이 확정된 후 다시 이혼청구소송을 제기한 경우에는 당사자

사이의 혼인관계는 이혼판결의 확정으로 이미 법률상으로 해소되었으므로, 후소를 제기한 당사자로서는 달성하려는 목적이 이미 실현되었다고 보아

권리보호의 이익이 없어 각하하여야 할 것이다.502)

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501) 서울가정법원 2007. 3. 8. 선고 2006드단98777 판결 등

(나) 재판상 이혼청구를 기각한 판결이 확정된 후 다시 이혼청구소송이 제기된 경우에는 달리

판단될 수 있다.

즉 재판상 이혼원인마다 소송물이 다르다는 전제에 서는 한 청구기각의 확정판결은 그 소송에서

청구원인으로 주장된 사유에 대해서만 기판력이 발생하고, 다른 사유에는 미치지 아니한다. 그러므로 원고가 'A'라는 이혼사유를 주장하여 소송을

진행하였으나 기각판결을 받은 경우, 원고는 'B' 또는 'C'의 이혼사유를 주장하여 다시 이혼소송을 제기하는 것은 기판력에 저촉되지 아니한다.

또 확정판결의 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있을 경우에도 기판력에 의해 확정된 법률효과를 다툴 수 있다.

(3) 제3자에 대한 효력

(가) 재판상 이혼청구를 인용한 확정판결은, 형성판결로 제3자에게도 효력이 있다(가소 21조

1항).

(나) 재판상 이혼청구를 기각한 확정판결은, 배우자 이외의 다른 제소권자가 없으므로 제3자에

대한 재소금지의 효력이나 기판력은 문제될 여지가 없다.

라. 가족관계등록사무처리자에의 통지

<제요> 다. 호적사무관장자에의 통지

<제요> 재판상이혼청구를 인용한 판결이 확정된 때에는 가정법원의 법원사무관등은

지체없이 당사자의 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소송규칙 제7조 1항). 상세는 제1편 제8장 제3절(

호적기재의 촉탁·호적사무관장자에

대한 통지

) 참조. 판결확정에 따른 호적기재절차는 혼인취소의 경우와 같다. 제2절(

혼인의 취소

) 5. 다. 참조.

(1) 절차

혼인무효의 소와 같다(183면 참조).

가족관계등록사무처리자에의 통지

(2) 가족관계등록부 기재의 효력

(가) 판결에 따른 이혼신고는 협의이혼신고와 같은 창설적 신고가 아니라 보고적

신고이다.503)

(나) 한편 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 의하면 가족관계등록정보를 증명하는 5종류의

증명서 중 배우자가 나타나는 증명서는 가족관계증명서와 혼인관계증명서 뿐인데, 그 중 가족관계증명서에는 현재 유효한 혼인 중인 배우자만 나타나고

이혼 또는 혼인 무효·취소된 배우자는 나타나지 않으므로, 확정판결에 의한 이혼신고는 혼인관계증명서에만 나타난다(같은 법 15조 1항).

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502) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007므284 판결 참조

503) 따라서 이혼의 효력은 재판상 이혼판결확정시에 발생하므로, 이혼청구를 인용한 판결이

확정되고 나서 이혼신고를 하지 않고 있는 사이에 당사자 중 일방이 사망하였더라도 상대방은 그 재산을 상속할 수 없다.

마. 외국판결의 승인과 집행 문제

국제적 법률관계의 안정과 분쟁의 신속한 해결 및 파행혼 등 신분관계의 왜곡을 막기 위해서는

신분상 청구에 관한 외국판결이 민사소송법 제217조의 요건을 갖춘 경우에는 국내에서도 그 효력이 인정된다.504)

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